V 38.a členu ZGD-1 je urejeno vprašanje odprave nasprotja interesov do katerih prihaja ali bi lahko prišlo pri poslovanju med povezanimi osebami. Tovrstni povezanosti se v družinskih podjetjih ni mogoče izogniti.
Na obstoj nasprotja interesov mora biti pozoren član organov vodenja ali nadzora, prokurist in izvršni direktor v delniški družbi, poslovodja v d.o.o., član nadzornega sveta ter prokurist d.o.o. Navedene osebe se morajo nasprotju interesov izogibati. Biti morajo torej pozorne, da njihovi interesi niso v nasprotju z interesi ali dolžnostmi družbe v kateri nastopajo v eni od zgoraj omenjenih vlog.
V primeru, da nasprotje interesov nastopi, so zgoraj navedene osebe dolžne v najkrajšem času, najkasneje pa v roku treh delovnih dni na pisen način obvestiti organ v katerem nastopajo v eni od omenjenih funkcij ali nadzorni svet. V primeru, ko družba nima nadzornega sveta oz. ta v družbi ni formiran morajo navedene osebe o nastanku okoliščin, ki pomenijo nasprotje interesov obvestiti družbenike najkasneje na prvi skupščini, ki sledi nastopu takih okoliščin.
Nasprotje interesov pri zgoraj navedenih osebah obstaja, kadar je, po zakonski domnevi ogroženo nepristransko in objektivno opravljanje nalog ali, ko take okoliščine vplivajo na nepristransko odločanje teh oseb zaradi obstoja osebnega ekonomskega interesa ali interesa, ki ga imajo družinski člani teh oseb ali zaradi drugih interesov, ki jih imajo omenjene osebe do drugih fizičnih ali pravnih oseb.
Zakon za potrebe obstoja in izogibanja nasprotja interesov oz. kot nosilce interesov, ki so v nasprotju z interesi gospodarske družbe določa zgoraj navedene vodstvene osebe, ter družinske člane teh oseb. Za potrebe omenjene določbe se skladno s 7. odstavka 38.a člena ZGD-1 za družinskega člana štejejo:
Skladno s 4. odstavkom 38.a člena ZGD-1 velja, da lahko izvršni direktor, prokurist ali poslovodstvo delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo sklepa pravne posle pri katerih obstaja konflikt interesov le, če s takim poslom soglaša upravni odbor ali nadzorni svet družbe. Gre za posle, ki se sklepajo z družbami v katerih ima taka oseba ali član družine take osebe ali omenjene osebe skupaj kvalificiran kapitalski delež. Kot kvalificiran kapitalski delež se šteje desetina osnovnega kapitala družbe.
Enako soglasje je potrebno tedaj, ko imajo omenjene poslovodne osebe ali njihov družinski član pravico do udeležbe na dobičku druge družbe s katero pride do sklenitve posla. Pravna podlaga za pridobitev pravice do udeležbe na dobičku družbe je lahko katerakoli in ne temelji nujno na kapitalski udeležbi.
Obveznost pa ne velja samo v zvezi s sklepanjem poslov z drugimi družbami, pač pa se analogija nanaša na vse pravne osebe v katerih imajo zgoraj navedene osebe posamično ali vse skupaj desetino upravljavskih pravic ali pravico do udeleže na dobičku na kateri koli pravni podlagi. Nasprotje interesov je tako pomembno upoštevati tudi pri poslovanju gospodarskih družb z drugimi pravnimi osebami, kot so npr. društva, zadruge in zavodi.
Vlogo, ki jo ima nadzorni svet ali upravni odbor v zvezi z izdajo soglasja prevzame skupščina, če omenjena organa v družbi nista oblikovana ali sta nesklepčna iz razloga, ker je član organa oseba pri kateri obstaja konflikt interesov in pri odločanju ne sme sodelovati.
V primeru, da so deleži zgoraj navedenih oseb manjši od kvalificiranega deleža (desetina osnovnega kapitala ali upravljavskih pravic) soglasje upravnega odbora, nadzornega sveta ali skupščine družbe ni potrebno, pač pa morajo osebe pri katerih obstaja nasprotje interesov o sklenitvi pravnega posla z drugo družbo ali drugo pravno osebo obvestiti upravni odbor, nadzorni svet ali skupščino v roku treh delovnih dni po sklenitvi takega posla.
Pri odločanju o soglasju k pravnemu poslu ne sme sodelovati član organa, ki odloča o soglasju, če je tudi sam ali njegov družinski član družbenik, ali če je udeležen na dobičku družbe s katero bo prišlo do sklenitve posla. Analogno velja taka ureditev tudi za primer obstoja upravljavskih pravic v drugi pravni osebi, ki ni gospodarska družba s katero bo posel sklenjen. Zakon obveznost izločitve veže na sam obstoj lastništva ali upravljavskih pravic in se kvalificirana večina ne zahteva.
Na obstoj pogojev, ki določajo nasprotje interesov so vezane pravne posledice. Pri tem velja poudariti, da skladno z 8. odstavkom 38.a člena ZGD-1 morebitno soglasje skupščine k sklenitvi posameznega posla v primer obstoja nasprotja interesov ne izključuje odškodninske odgovornosti poslovodstva, ki je sicer na podlagi 263. člena ZGD-1[1] določena za primere, ko dejanje, ki ga opravi član organa vodenja ali nadzora temelji na zakonitem skupščinskem sklepu.
Sankcija, ki nastopu v primeru, ko potrebno soglasje nazornega sveta, upravnega odbora ali skupščine ni dano, je skladno z 9. odstavkom ZGD-1 ničnost pravnega posla[2].
K splošnim določbam, ki urejajo vprašanje sklepanja poslov med povezanimi osebami so določene izjeme oz. možnost drugačnega urejanja. Skladno z določbo 10. odstavka 38.a člena ZGD-1 lahko Akt o ustanovitvi družbe določi, da so za sklenitev pravnega posla v primerih, ko obstaja nasprotje interesov predvideni strožji pogoji kot jih sicer kot splošne določa ZGD-1 v 38.a členu. To pomeni, da je v takih primerih delež kapitalske udeležbe nižji kot desetina osnovnega kapitala družbe ali upravljavskih pravic v pravni osebi.
Ker bi bile omejitve, ki jih določa 38.a člen ZGD-1 nesorazmerno omejujoče, so v 11. odstavku 38.a člena ZGD-1 določene izjeme. Določbe 38.a člena ZGD-1 se ne uporabljajo v primerih delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo, če je v taki družbi imetnik deleža v višini najmanj 3/4 osnovnega kapitala ali upravljavskih pravic poslovodstvo, prokurist ali izvršni direktor sam, ali član njegove družine oz. če so skupaj imetniki navedenega deleža.
Navedena izjema je bila uvedena v noveli ZGD-1G. Predlagatelj je s tako izjemo poskušal rešiti vprašanja, ki so se je pojavila v praksi po sprejetju ZGD-1D, ki je v novem 38. a členu ureja vprašanje odprave nasprotja interesov. V praksi so nastale težave v zvezi z dajanjem soglasij v primeru družinskih podjetij, ki med sabo sklepajo posle. V teh primerih se je namreč lahko zgodilo, da soglasja skupščine ni bilo mogoče doseči, saj nihče od družbenikov o soglasju ni smel glasovati. ZGD-1 je namreč v 3. odstavku 38. a člena pred tem določal, da član organa, ki odloča o soglasju, ne sme sodelovati pri odločanju, če je tudi sam ali njegov družinski član družbenik družbe, s katero se sklepa posel, ali je udeležen na dobičku te družbe na katerikoli pravni podlagi. Z novelo ZGD-1G tako zakonodajalec določi izjemo, da soglasje ni potrebno v kolikor je poslovodja, prokurist ali izvršilni direktor sam ali njegov ožji družinski član ali vsi skupaj imetnik deleža v višini vsaj treh četrtin osnovnega kapitala[3].
Upoštevajoč navedeno argumentacijo in veljavno ureditev 38. a člena ZGD-1 vidimo, da je zakonodajalec s tem implicitno postavil kriterij kaj družinsko podjetje je in sicer, da gre za podjetje v katerem so ožji družinski člani skupaj imetniki deležev v višini vsaj treh četrtin osnovnega kapitala družbe. Opredelitev ožjega družinskega člana je v ZGD-1 podana le v 3. odstavku 308. a člena, ki govori o razkritju nasprotja interesov za zastopanje. Poudariti je potrebno, da navedena določba navaja, da se definicija ožjega družinskega člana nanaša izključno za potreb uporabe v 308. a člena ZGD-1 (»za ožjega družinskega člana osebe iz prejšnjega odstavka se štejejo«). Pri tem se za ožjega družinskega člana štejejo:
Definicije pojma ožji družinski član za potrebe uporabe v okviru 38. a člena ZGD-1 slednji ne daje, zato se kaže smiselno upoštevati določbe 308. a člena ZGD-1.[3]
Določena je tudi minimalna vrednost pravnega posla pri kateri soglasje oz. obveščanje ni potrebno in sicer je taka izjema določena za primere, ko posamezni pravni posel vrednostno ne presega 2.000,00 EUR brez vključenega davka na dodano vrednost. Takšna izjema velja samo v primeru, ko vrednost vseh pravnih poslov z družbo ali pravno osebno v tekočem letu ne presega 24.000 eurov brez vključenega davka na dodano vrednost. Tudi ta izjema ima svojo izjemo, saj ne velja v tistih primerih, ko je poslovodstvo, prokurist ali izvršni direktor sam ali člani njegove družine udeleženi na dobičku pravne osebe, s katero je posel sklenjen.
[1] 263. člen ZGD-1 v 3. odstavku določa, da v primeru, ko je bila družbi povzročena škoda članu organa vodenja ali nadzora take škode ni treba povrniti, če dejanje, s katerim je bila škoda povzročena, temelji na zakonitem sklepu skupščine. Odškodninska odgovornost člana poslovodstva ni izključena, čeprav je nadzorni svet ali upravni odbor odobril dejanje.
[2] »Ničnost na področju pogodbenih razmerij urejajo pravila obligacijskega prava. V civilnem pravu je ničnost najstrožja in skrajna sankcija, ki naj nastopi, če pogodbe ni mogoče obdržati v veljavi. Pogodbe, ki nasprotujejo ustavnim načelom, prisilnim predpisom in morali, so nične, če se namen kršenega pravila ne sklicuje na katero drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega« (prvi odstavek 89. člena OZ (Kocbek Marjan, Veliki komentar zakona o gospodarskih družbah 2. knjiga, GV založba, Ljubljana, 2007, str.701), do podobnega rezultata (učinka generalne klavzule ničnosti) pridemo tudi, če povežemo določbi 35. in 37. člena OZ. »Nična je pogodba, katere predmet je nedopusten, predmet pogodbe pa je nedopusten, če nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom in moralnim načelom« (Juhart Miha, Ničnost pravnega posla zaradi nasprotovanja prisilnim predpisom, Pravni letopis 2011, Ljubljana, str.9)).
»Vendar ničnost po ZGD, ni povsem enaka civilnopravni ničnosti. Zaradi specifičnosti skupščinskega sklepa, kot korporacijskega pravnega posla, povsem enaka uporaba pravil ni mogoča. Predvsem bi bil v gospodarski praksi poslovanja kapitalskih družb lahko problematičen (po OZ) neomejen rok uveljavljanja ničnosti in dejstvo, da civilna ničnost nikoli ne zastara (93. člen OZ). S takšno široko možnostjo uveljavljanja neveljavnosti se podaljšuje obdobje negotovosti o veljavnosti oziroma neveljavnosti posameznih sklepov in na tej podlag izpeljanih drugih pravnih dejanj, tega pa gospodarska praksa nikakor ne more trpeti. Iz tega lahko sklepamo, da posebne značilnosti poslovanja gospodarskih družb zahtevajo prilagojeno ureditev ničnosti skupščinskih sklepov, tako v smeri ožanja ničnostnih razlogov (390. ZGD-1) glede na splošne ničnostne razloge v civilnem pravu kot v časovni omejitvi možnosti njihovega uveljavljanja« (391. ZGD-1) (Kocbek Marjan, Veliki komentar zakona o gospodarskih družbah 2. knjiga, GV založba, Ljubljana, 2007, str. 701, 702).
»ZGD-1 v 8. oddelku podrobneje ureja ničnost in izpodbojnost sklepov skupščine delniške družbe, vendar v osnovi ne spreminja temeljnih načel institucije ničnosti in izpodbojnosti pravnih poslov« (Kocbek Marjan, Veliki komentar zakona o gospodarskih družbah 2. knjiga, GV založba, Ljubljana, 2007, str.703).
[3] Različni zakoni in predpisi različno opredeljujejo pojem ožjega družinskega člana. Glej npr. 11. člen Stanovanjskega zakona (SZ-1, Uradni list RS, št. 69/03 s spremembami in dopolnitvami), 20. člen Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ, Uradni list RS, št. 72/06 s spremembami in dopolnitvami).
Povezane teme: Družinska Podjetja, Upravljanje družinskih podjetij